시일야방성대곡, 한의계가 놓친 진실

<김건우 안아픈한의원장>

 

프롤로그 — 시일야방성대곡(是日也放聲大哭)

 

1905년 을사조약 체결 당시, 장지연 선생은 《황성신문》에 ‘시일야방성대곡’을 썼습니다. 국권을 빼앗긴 날, 목 놓아 통곡하노라는 비장한 탄식이었습니다. 지금 우리 한의계는 바로 그 통곡이 필요한 시점입니다. 우리가 그동안 놓쳐버린 중요한 진실을 직시하고, 잘못된 프레임을 바로잡기 위한 법리적 각성이 필요합니다. 대체 우리는 무엇을 놓치고 있었으며, 어디서부터 단추가 잘못 꿰어진 것일까요?

 

제1부. 소송의 본질 — 한의사를 ‘무면허 일반인’으로 가두다

 

1장. 판결문에 반복되는 ‘보건위생상 위해가 생길 우려’의 본질

 

그동안 패소한 판결문에서, 법률에 명시적 규정 없음에도 유죄판결의 근거로 반복적으로 등장하는 단어가 ‘엄격한 이원적 의료체계’ 다음으로 ‘보건위생상 위해 가능성’입니다. 먼저 “보건위생상 위해가 생길 우려”가 실제로 어떻게 사용되는지 문신 시술 판결을 통해 살펴보겠습니다.

 

“피고인이 한 두피 문신 시술은 바늘을 이용하여 문신용 염료를 찍은 후 두피를 찔러 염료를 주입하는 방법으로 이루어지는바, 이러한 두피 문신 시술 행위는 신체에 대한 직접적인 침습을 수반하고 있어 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위에 해당하므로 의료법에서 정한 의료행위에 해당하고…” (2021. 7. 21. 선고 2021고정180 문신판결)

 

“문신시술 과정에서 피부 손상이 동반되고 염료가 사용되므로, 감염이나 질병 전염 등 부작용이 발생할 가능성이 있기는 하다. 하지만 … 일회용 바늘, 멸균기, 위생장갑 및 소독제 등 피부 손상에 따른 감염과 질병 전염 등 부작용을 예방할 수 있는 보건위생용품의 사용이 일반화되어 있다.” (2026. 5. 21. 선고 2021도15611 문신판결)

 

여기서 ‘보건위생’이라는 단어의 본래 의미를 정확히 이해해야 합니다. 이 개념은 본래 의료인이 아닌 무면허 일반인의 침습적 시술행위에서 발생하는 기본적인 감염·위생 문제와 연결되어 있습니다. 소독되지 않은 도구, 멸균되지 않은 환경에서 이루어지는 시술을 상정한 것입니다. 

 

이미 면허를 받은 의료인은 기본적인 감염 관리와 안전성 관리 능력을 검증받은 사람입니다. 그런데도 의료인인 한의사의 면허 범위 판단에 무면허 일반인의 잣대인 ‘보건위생상 위해 가능성’을 주된 기준으로 적용하고 있었고, 그 위해성 적음의 증명에 매달리고 있었습니다.

 

대법원 판례(2004도3405) 역시 의료행위를 정의하면서 “의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 발생할 우려가 있는 행위”라고 하여, 이 기준이 본래 비의료인과 의료인을 구분하는 데 사용되어 왔음을 보여줍니다.

 

2장. ‘의료인의 면허된 것 이외의 의료행위’ 판단에서 ‘보건위생상 위해 가능성’은 본질적 기준이 아니다

 

대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결(치과의사 보톡스 시술 사건)은 이 점을 분명히 했습니다. “의료인은 기본적인 의학적 전문지식과 기술을 익힌 사람으로서, 그 면허 범위를 넘어서 의료행위를 하더라도 국가로부터 의료에 관한 면허조차 받지 아니한 사람이 의료행위를 할 때와 비교하여 그 위험성이 상대적으로 낮다.” (2013도850 다수의견)

 

소수의견에서도 같은 취지가 반복됩니다. “의학이 발전함에 따라 출현하게 된 새로운 의료기술을 비의료인이 사용한 경우에 관하여, 판례는 ‘생명·신체상의 위험이나 일반 공중위생상 위험 발생’ 여부를 ‘비의료인이 할 수 없는 의료행위’인지 여부에 관한 주요한 판단기준으로 제시하고 있는데, 이처럼 비의료인과 의료인에게 허용되는 행위의 한계를 정하는 판례나 법리를 의료인인 의사와 치과의사의 면허 범위 판단에 관한 주요한 구별기준으로 삼는 것 역시 타당하지 않다.”(2013도850 소수의견)

 

“특정 시술이 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험이 있는지를 주된 기준으로 하여 치과의사 면허 범위 해당 여부를 판단하게 될 터인데, 의학적 관점에서의 ‘위험성 유무’를 규범적 판단인 사법심사의 주된 대상으로 삼는 태도 역시 바람직하다고 볼 수 없다.”(2013도850 소수의견)

 

그리고 의과 의사가 한약을 사용하거나(87도840) 침을 시술한 여러 사건, 즉 의과 의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'를 판단한 판결문 어디에도 '보건위생상 위해 가능성'이라는 단어는 단 한마디도 등장하지 않았습니다. 나아가 한약과 침은 현재 천연물의약품과 IMS, FIMS라는 이름으로 의과 의료현장에서 널리 사용되고 있는 것이 현실입니다.

 

즉, 보건위생상 위해 우려는 비의료인의 무면허 의료행위 여부를 판단할 때의 기준이지, 이미 면허를 받은 의료인 사이의 “면허된 것 이외의 의료행위” 판단에서 본질적인 기준이 될 수 없다는 것입니다. 그런데 이번 의료법 고발소송에서 의료인인 한의사에게 비의료인에 대한 판단기준이 적용되었던 것입니다.

 

 

3장. 한의사를 제한적으로 바라보던 과거 사법부의 시각 

 

2013도850 판결의 소수의견에는 한의사를 바라보던 사법부 일각의 제한적인 시각이 그대로 드러나는 문구가 있습니다. “한의대나 간호대의 교육과정에 일반 의학에 관한 내용이 포함되어 있을 수 있고… 그렇다고 하여 한의사나 간호사 면허만을 가지고 해당 일반 의학 분야에 관하여 의사와 같은 의료행위를 할 수 없다는 점에 관하여 해석상 이론이 없음에 비추어 보면 더욱 분명하다.” (2013도850 소수의견)

 

사법부 일각에서는 한의사 면허를 의사·치과의사와 동일한 수준의 ‘의료 행위 주체’로 보지 않고, 간호사와 나란히 언급하며 독자적인 일반 의료 행위를 할 수 없는 존재로 바라보았던 것입니다.

 

더 나아가 과거 헌법재판소는 한의사의 초음파 진단기기 사용에 대해 무면허 일반인의 행위와 달리 평가할 이유가 없다는 취지의 결정을 내리기도 하였습니다.

 

“의료인이 아닌 자의 의료행위나 의료인의 면허된 것 이외의 의료행위를 달리 평가할 이유가 없고... 한의학과 서양의학은 그 학문적 기초가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고 있으므로 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 무면허 의료행위와 달리 평가할 이유가 없다.”(2013.2.28. 2011헌바398 전원합의체 결정)

 

이것이 2022년 대법원 전원합의체 판결 이전까지, 과거 사법부가 한의사의 의료행위 영역을 대하던 방식의 일면이었습니다.

 

4장. 의료인의 면허범위 판단이 아닌 무면허 일반인에 대한 판단의 잣대

 

의료인의 면허된 것 이외의 의료행위에 대한 대법원 전원합의체 2013도850 판결이 이미 “위험성이나 보건위생상 위해를 주된 기준으로 삼는 것은 타당하지 않다.”고 밝혔음에도, 이번 한의사 전문의약품 관련 형사사건들에서는 여전히 교육과 역량의 부족을 해명하거나, 보건위생상 위해가 적음을 변명하는 방향으로 변론이 흘러갔고 유죄 판결의 주요 근거가 되었습니다.

 

전문지식이 필요하고 위험성이 있기 때문에 ‘의료행위’인 것과, 전문지식이 필요하고 위험성이 있기 때문에 ‘한의사의 의료행위가 아닌 것’은 전혀 다른 명제입니다.

의료인의 의학적 지식 필요성에 대하여 대법원은 이미 다음과 같이 판시한 바 있습니다. “한약과 양약의 상호작용 및 그에 의한 위험성에 관한 의학지식은 필연적으로 한약과 양약에 관한 연구를 모두 필요로 할 뿐만 아니라 그 연구결과도 한약과 양약에 관한 지식에 모두 반영될 것이고, 이와 관련된 연구 내지 지식을 의사 또는 한의사 중 어느 한쪽에 독점적으로 지속시켜야만 사람의 생명·신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생하지 아니하게 된다고 볼 수도 없다.”   (대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102209 판결)

 

이와 같이 과거 대법원은 의료인인 한의사의 의약품에 관한 의학 지식이 기본적 소양에 해당한다고 보았습니다.  그럼에도 의료인의 면허 범위를 판단해야 할 사건에서, 한의사를 무자격 일반인처럼 취급하며 ‘위험성’을 따지는 프레임으로 소송이 진행된 것—이것이 최근 한의사 전문의약품 관련 형사고발 사건들의 진짜 본질입니다. 

 

그리고 한의사를 의사 범주에서 배제하고 사실상 무면허 비의료인 취급하는 이러한 프레임을 깨닫지 못한 채, 기존과 동일한 변론과 패소 판결이 진행되고 있음에도 우리는 무관심과 냉소, 막연한 낙관론 사이 어디엔가 머물러 있을 뿐이었습니다.

 

왜 대다수 한의사는 매일 약침 주사를 사용하면서도, 그 주사제의 필요충분조건인 전문의약품 사용이 고발의 핵심이었다는 사실에 침묵하는지. 수많은 전문의약품 주사제 사용 한의원 중 왜 구매량 기준 105곳만 조사되고, 그중 상당수가 관련 의약품을 폐기하거나 굴욕적인 방식으로 회피하였고, 조사에 따른 정식 사용을 보고한 그중 소수만이 고발되어, 아무런 지원도 없이 소송에 시달리고 있는지. 연달아 패소하는 판결에 침묵하는 한의사를 보는 사법부는 앞으로 또 어떤 판결을 내리는 것이 손쉽다고 생각할지.

 

이 지점이 바로 한의계의 ‘시일야방성대곡’의 순간입니다.

 

제2부. 공식문서가 증명하는 결정적 진실

 

5장. 검찰조차 인정한 “사실관계가 아닌 법리 다툼” 

 

수사기록에 남아 있는 검찰의 보완수사 요구서는 사건의 본질을 명확히 가리키고 있습니다.

 

“이 사건은 사실관계의 다툼이 아닌, 관련 법령의 해석과 적용의 문제가 쟁점인 만큼, 보건복지부에 유권해석을 받아 피의자 주장의 타당성을 확인한 후 혐의 유무를 명백히 할 필요가 있습니다.”

 

검찰 스스로도 이 사건이 ‘위험성이나 교육량’을 따지는 사건이 아니라 오로지 법리 다툼임을 알고 있었습니다. 검찰은 이미 2019년 수원지방검찰청 불기소 결정문(2019형제13052)을 통해 한의원에서의 리도카인 사용이 문제가 없음을 판단했었고, 이번 기소과정에서도 명확성이 부족함을 알고 있었습니다. 

 

그러므로 변론의 방향과 소송의 쟁점은 처음부터 법령의 해석과 적용이 되어야 했습니다. 그리고 그 법령 해석의 출발점에는, 보건복지부가 이미 공식적으로 밝힌 문서가 있습니다.

 

6장. 복지부 공식 회신, “으로만”의 엄밀성

 

법원이 실시한 사실조회에 대해 보건복지부는 다음과 같이 공식 회신했습니다. “의약품은 「약사법」 제2조 및 「의약품 분류 기준에 관한 규정」(식약처 고시)에 의거 일반의약품과 전문의약품으로만 구분하고 있으며, 한·양약으로 구분하는 기준은 없음” ‘으로만’ — 이 한 단어가 결정적입니다. “그 외 구분은 없다”는 명백한 표현입니다.

 

그럼에도 기존 변론과 판결문은 “서양의학적 입장의 약물”, “서양의학적 약리의 의약품”으로 구분하려 했습니다. 이는 법에 없는 분류를 창설한 것입니다.

 

보건복지부 장관의 국정감사 답변과 사실조회 회신 역시 “현행 의료법 및 약사법상 한의사가 전문의약품을 사용할 수 없다는 구체적 규정은 없다”고 확인해 왔습니다. 이번 고발의 단초가 된 보건복지부 공식문서조차 ‘안전한 사용을 위한 방안 마련’이라는 취지를 명시하고 있었으며, 최근 건강보험심사평가원의 공문 역시 ‘오·남용 우려 전문의약품 공급 모니터링 관련 안내’였습니다.

 

이 모든 공식문서를 종합해보면, 보건복지부 역시 이 사안을 한의사의 전문의약품 사용 자체에 대한 전면적 형사처벌의 문제로 바라보고 있지 않았음을 알 수 있습니다. 의약품의 오·남용을 관리하는 것과 그 사용 자체를 범죄로 규정하는 것은 전혀 다른 문제이기 때문입니다.

 

7장. 2016도21314와 “한의학적 의료행위 원리’의 의미 

 

대법원 2016도21314 전원합의체 판결은 다음과 같이 판시했습니다.

 

“진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다.”  이 문구의 법적 구조는 “관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한” 처벌은 예외이고, 허용이 원칙이라는 뜻입니다.

 

여기서 주목할 것은, 대법원이 기존의 '학문적 원리'라는 표현 대신 ‘한의학적 의료행위 원리’라는 새로운 표현을 사용했다는 점입니다. 이 표현은 단순한 고전적·이론적 학문 체계에 국한되지 않고, 해당 의료행위가 어떤 목적과 맥락에서 이뤄지는지 까지 포함하는 ‘형식적 행위 의도’를 의미합니다. 이런 의미에서, 기존 한의 의료시술을 효과적이고 안전하게 수행하기 위한 전처치·후처치·보조적 사용이 이 행위원리와 명백히 무관하다고 단정하기는 어렵습니다.

 

따라서 기존 한의 시술과 연관된 의료행위에서 “관련 없음이 명백하다”는 사실을 검사가 증명하는 것에는 법리적으로 사실상 불가능에 가까운 엄밀성이 요구됩니다.

 

그럼에도 불구하고 현재 대다수의 변론에서는 피고인 측이 먼저 “한의학적 원리와 관련이 있다”고 입증하려 애쓰고 있습니다. 이는 형사소송법이 검사에게 지운 입증 책임을, 피고인 스스로 떠안는 치명적인 변론 오류입니다.

 

제3부. 본 사안은 애초에 기소 사안이 아니었다

8장. 공소사실의 문장 속에서도 지워진 ‘의료인’

 

최근 한의사 전문의약품 관련 형사 고발 사건들의 주요 의약품은 리도카인과 덱사메타손입니다. 이는 마취와 급성 알레르기 반응의 응급처치라는, 의료의 가장 기본적 행위에 쓰이는 필수 의약품입니다.

 

그런데 이 사건의 공소사실 문장 구조를 보면, 검찰이 한의사를 어떤 존재로 취급하고 있는지와 해당 의약품의 사용을 어떤 방식으로 다루었는지가 그대로 드러납니다.

 

먼저, 이미 무죄 판결이 난 치과의사의 보톡스 시술 사건 공소사실입니다.

 

“피고인은... 치과의사로서, 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고... F에게 보톡스 시술법을 이용한 눈가와 미간의 주름 치료를, G에게 보톡스 시술법을 이용한 미간의 주름 치료를 함으로써, 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다.” (서울중앙지방법원 2012고정3766)

 

다음은 마찬가지로 무죄 판결을 받은 치과의사의 레이저 시술 사건 공소사실입니다.

 

“피고인은 위 치과 내에서 2009년경부터 000까지 치과의사가 치과 치료 목적이 아닌 미용 목적의 프락셀레이저시술, 주름제거, 피부 잡티제거 등 피부레이저 시술을 치과 환자들을 상대로 행하였다.” (서울북부지방법원 2012고정641)

 

두 사건의 공소사실에는 해당 의료행위의 목적과 시술 방법이 명확히 기재되어 있습니다. 즉, 치과의사를 엄연한 의료인으로 전제하고, 그 면허의 범위와 목적을 다투고 있는 것입니다.

 

반면, 이번 한의사의 전문의약품 사용 공소사실은 다음과 같습니다.

 

“피고인은 000부터 000까지 사이에 위 한의원에서 김00 등 환자 4명에게 전문의약품으로 지정되어 의사 면허를 가진 의사만이 사용할 수 있는 국소마취제 리도카인 주사액과 봉침액을 혼합하여 주사기에 넣고 환자들의 통증 부위에 직접 주사를 하거나, 전문의약품인 덱사메타손 주사액을 단독으로 주사기에 넣고 환자들의 통증 부위에 직접 주사하는 방법으로 시술하는 의료행위를 하였다.” (대구지방법원 2025고정1)

 

그리고 이 문장 구조는 마약류 관리에 관한 법률 위반 사건의 공소사실 구조와 놀랍도록 유사합니다.

 

“...일회용 주사기에 넣고 물로 용해한 다음 자신의 팔뚝에 직접 주사하는 방법으로 필로폰을 투약하였다.” (인천지방법원 2022고단5293)

 

 

그리고 이 유사성은 우연이 아닙니다. 판례 검색 사이트에서 “주사기에 넣어... 직접 주사하는 방법으로”라는 문구를 검색하면, 약 780건에 달하는 사건이 검색되며, 그 대부분이 마약류 투약 사건의 공소사실입니다. 이는 검찰이 마약류 투약 범죄에 오랫동안 정형적으로 사용해 온 공소사실 기재례를, 한의사의 전문의약품 사용 사건에 그대로 가져다 쓴 것임을 보여줍니다.

 

검찰은 한의사를 재판에 넘기면서, 의료인이 아니라 마약사범을 기소할 때 쓰는 문장의 틀 속에 한의사를 밀어 넣은 것입니다.

한의사는 국가 면허를 통해 의학적 전문성과 자격을 검증받은 의료인입니다.

 

의료인이 환자의 수술과 시술 과정에서 발생하는 통증을 경감시키기 위해 마취를 시행하고, 응급상황에 대비하여 처치하는 것은 단순한 권리를 넘어 필수적으로 이행해야 할 '기본적 의무'입니다.

 

이번 사건의 의약품은 특정 질환 치료 목적의 의약품이 아니라, 치과 치료에서의 전·후 처치로 마취를 하고 항생제를 처방하듯, 기본 의료의 필수 의약품입니다. 그럼에도 공소사실은 마약류 범죄자의 문장 구조를 차용하면서, 마취제의 목적을 단순히 ‘통증 치료’에 사용한 것으로 왜곡 적시하였습니다. 수사와 기소 과정에서 의료적 용도에 대한 확인조차 없이, 전문의약품을 사용했다는 사실 하나만으로 기소가 강행된 것입니다.

 

보건복지부와 검찰은 사안의 실체를 알면서도 외면했습니다. 결국 의료인의 기본적인 의료행위를 무면허 일반인의 범죄로 간주하여, 관행적 고발과 경찰 송치, 그리고 형사재판으로 이어졌습니다. 이번 한의사의 기본 의약품 사용 사건은 죄형법정주의는 물론, 의료인의 기본적 권리와 의무라는 측면에서도 애초에 기소조차 성립할 수 없는 사안이었습니다.

 

9장. 무너진 죄형법정주의와 의료인으로서의 위상

 

형사처벌은 법률에 근거해야 합니다. 법에 없는 분류로 처벌할 수 없고, 법에 없는 금지로 처벌할 수 없습니다.

 

이 사건들은 법에 없는 ‘서양약’이라는 분류를 근거로, 한의사의 의료행위를 의료인의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’로 판단하려는 것 이전에, 기본적인 의료행위도 할 수 없는 무면허 일반인의 불법 의료행위를 판단하는 잣대로 다루려 한 사건입니다.

 

그럼에도 불구하고 우리는 기존의 방식으로만 변론해 왔고, 많은 한의사들이 이 구조적 문제를 제대로 인식하지 못한 채 침묵해 왔습니다.

 

이번 소송은 한의사가 전문의약품을 사용했다는 사실에서 시작되었지만, 그 본질은 한의사를 무면허 일반인으로 취급하는 구조적 차별이 수면 위로 떠오른 사건입니다. 이것이 우리 한의계가 놓친 진실입니다.

 

에필로그 — 17%의 시멘트  

 

콘크리트를 구성하는 재료 중 모든 재료를 결합하고 굳게 만드는 시멘트의 비율은 약 6분의 1, 즉 17%입니다. 나머지 83%는 모래와 자갈입니다. 알갱이로 흩어집니다.

시멘트는 소량이지만, 없으면 콘크리트는 단단히 굳어질 수 없습니다. 지금 이 글을 읽고 가슴속에 울분과 뜨거움이 생긴다면, 당신은 한의계를 구성하는 17%의 시멘트와 같은 사람입니다.

 

그 사회의 구성원이 건강하다면 올바른 생각은 쉽게 전파됩니다. 이 글을 읽고, 전체 한의계를 각성시키며 한의사가 의료인으로서 온전한 자리에 바로 설 수 있도록 뭉쳐서 단단해질 수 있는 시멘트가 되어 주십시오. 

 

역사는 언제나 모두가 깨어난 뒤에 움직인 것이 아니라, 먼저 깨어난 소수가 침묵하지 않았을 때 움직였습니다. 지금이 바로 한의사의 시일야방성대곡을 외쳐야 할 때입니다.