“원심 판결을 파기한다”

<주문>

원심 판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.



<이유>

의료법 제2조는 의료인이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고, 의사는 의료와 보건지도에 종사함을, 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 각 임무로 한다고 규정하면서, 제5조에서 의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 의학 또는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 한의학사의 학위를 받는 등의 자격을 갖춘 후 국가시험에 합격한 다음 보건복지부장관의 면허를 받아야 하도록, 제35조에서 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없도록 각 규정하고 있고, 의료법 제53조는 의료인이 면허된 이외의 의료행위를 하는 등 의료법 또는 의료법에 의한 명령에 위반한 때에는 보건복지부장관은 그 면허자격을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있다.



의사의 침술행위는 면허된 이외의 의료행위



한편 한방의료행위란 ‘우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위’로 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있고, 이에 속하는 침술행위는 ‘침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방의료행위’로서 의사가 이와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 이외의 의료행위를 한 경우에 해당한다.



원심 판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거들에 의해 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 이에 나타난 사정들을 종합해 보면, 그 판시 증거들만으로는 의사인 원고가 2004. 6.28 12:10경 그 운영의 태백 현대의원에서 침대에 눕거나 엎드린 상태의 내원환자 7명을 침을 이용하여 치료를 한 이 사건 시술행위가 의사는 할 수 없는 한방의료행위인 침술행위에 해당된다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 시술행위가 한방의료행위인 침술행위임을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다고 판단했다.



이 사건은 한방의료의 침술행위라 볼 수 있다



그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

원심 판결 이유에 의하더라도, 의사인 원고는 2004. 6.28. 자신이 운영하던 태백 현대의원에서 7명의 내원환자의 몸에 침을 꽂는 내용의 이 사건 시술행위를 했는데, 태백시보건소 소속 공무원들에게 적발될 당시 7명의 환자들은 진료실이 아닌 별도의 장소에 침대에 눕거나 엎드린 상태로 얼굴, 머리, 목, 어깨, 등, 상복부(배꼽 위), 하복부(배꼽 아래), 손등, 팔목, 무릎, 발목, 발등 등에 수십개에 이르는 침을 꽂고 적외선 조사기를 쬐고 있었던 점, 침이 꽂혀 있던 이와 같은 부위들은 침술행위에서 통상적으로 시술하는 부위인 경혈에 해당되고, 침이 꽂혀 있던 방법도 경혈 부위에 따라 나란히 또는 한 부위에 몇 개씩 집중적으로 꽂혀 있고 피부표면에 얕게 직각 또는 경사진 방법으로 꽂혀 있었는데, 이는 침술행위의 자침방법과 차이가 없다고 할 것인 점 등을 알 수 있는 바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 시술행위는 한방의료행위인 침술행위라고 볼 여지가 많다.



법리 오해해 필요한 심리를 다하지 않은 위법 있다



그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 시술행위가 한방의료행위인 침술행위에 해당된다고 인정하기 부족하다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 데에는 침술행위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 피고 및 피고 보조참가인들의 상고이유 주장은 이유있다.



그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심 판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.