1. 들어가며 — 유령과의 싸움
우리는 지금까지 사법부와 행정부가 아닌, 하나의 '유령'과 싸워 왔다.
법전 어디에도 존재하지 않고, 의료법 어디에도 정의되지 않은 '이원적 의료체계의 입법취지'라는 유령 말이다. 이 유령은 한의사를 의사가 아닌 자로, 때로는 면허 없는 일반인처럼 취급하며 형사처벌의 칼날을 들이댄다.
하지만 행정부인 보건복지부는 이미 오래전에 이 유령의 실체가 없음을 보여주는 서한을 국제사회에 보냈다. 그리고 사법부 역시 행정소송을 통해 그 문서를 세상에 공개하도록 명했다. 이번 글은 그동안 베일에 가려져 묻혀 있던, 행정부가 국제사회에 직접 밝힌 '공식 문서'의 실체를 다시 세상에 꺼내놓고, 그것이 의미하는 바를 설명하고자 한다.

2. 대한병원의사협의회 스스로 공개하게 한 '국가의 공식 문서'
2018년 6월, 당시 보건복지부 장관이었던 박능후 장관은 세계의학교육협회(WFME)의 데이비드 고든 회장에게 공식 서한을 보냈다. 이 서한의 존재를 알게 되자 의료계(병의협)는 발칵 뒤집혔다. "한의사가 의사 역할을 한다"는 서한이 정부에서 나왔다는 것 자체를 도저히 받아들일 수 없었던 것이다.
병의협은 서한의 존재를 확인하기 위해 정보공개를 청구하였다. 국민의 알 권리를 근거로 서한을 공개하라고 정부를 압박한 것이다. 보건복지부장관은 "이 사건 정보는 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있으며, 법인·단체 또는 개인의 경영상·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 비공개 대상 정보에 해당한다."며 거부하자, 결국 이 사안은 서울행정법원 2018구합89879 판결로 이어졌다.
여기서 주목해야 할 점은 두 가지다. 첫째, 보건복지부가 문서 공개를 꺼렸다는 점이다. 이는 이 문서의 중요성과 파급력을 정부가 알고 있었기 때문이다. 둘째, 이 행정소송이 의과 의료계 스스로 자승자박(自繩自縛)을 불러왔다는 점이다. 병의협은 서한의 공개를 촉구하며 이렇게 주장했다.
"이를 공개하더라도 정당한 이익이 침해되는 법인의 존재도 상정할 수 없다."(2018구합89879)
이는 정보공개법상 공개 거부 사유가 없다는 취지의 주장이었다. 정보공개법 제9조 제1항 제7호가 '법인·단체 또는 개인'의 이익을 규정하고 있으므로, 이 주장은 의료기관(법인)·의료단체(단체)·의사 개인(개인) 모두의 이익이 침해되지 않는다는 취지였다. 그러나 이 주장이 성립하려면, 한의사가 의사로서 역할을 한다는 사실이 세상에 드러나더라도 의료계의 정당한 이익이 침해되지 않는다는 논리가 전제되어야만 한다.
결국 병의협은 서한을 열람하기 위해, "한의사의 의료행위가 의사의 권한을 침범하여 피해를 준다"는 기존 판결문들의 핵심 논리와 정면으로 충돌하는 전제를 스스로 주장한 셈이 되었다.
3. 사법부가 공개를 명한 공식 문서가 보여주는 ‘한의사의 지위’
법원은 병의협의 주장을 받아들여 서한의 공개를 명령했다. 그리고 판결문 안에 서한의 핵심 내용을 아주 상세하게 적시했다.
"이 사건 정보는 피고가 세계의학교육협회에 보낸 의견으로서 '세계의과대학목록에 국내 한의과대학을 다시 등재하여 달라'라고 요청하는 것이 주된 취지이고, 실질적 정보로는 ① 한의사의 교육과정, ② 한의사 자격 제도 현황, ③ 한의사 자격 소지자가 수행하는 역할, ④ 한의사 자격 소지자의 학술활동 등을 서술하고 있다." (2018구합89879)
특히 눈여겨볼 대목은, 법원이 이 서한의 내용을 "대한민국 안에서 널리 알려진 사실"이라고 규정한 부분이다.
"이 사건 정보의 내용은 국제기구를 상대로 대한민국의 한의사 제도를 설명하는 것으로서 예외 없이 대한민국 안에서 널리 알려진 사실에 해당하므로 일반인에게 알려지지 아니한 비밀이라고 보기 어렵다." (2018구합89879)
즉, 한의사의 교육과정과 자격제도, 그리고 의료행위 수행은 비밀이 아니라 대한민국 사회의 '공공연한 상식'이라는 것이다. 결과적으로 한의사가 의사라는 지위를 부정해 온 이들이, 스스로 제기한 정보공개 소송을 통해 자신들의 주장과 충돌하는 공식 문서를 세상에 꺼내놓은 셈이 되었다.

4. 서한의 자세한 실체 — 정부가 밝힌 '동일한 의사'
의료계가 그토록 불편하게 생각했던 이 서한에는, 원문과 함께 그 내용을 뒷받침하는 방대한 부록이 첨부되어 있었다. 38페이지에 달하는 이 공식 문서는 단순한 편지가 아니라, 대한민국 정부가 한의대의 교육과정과 한의사의 법적 권한을 전 세계에 밝힌 ‘정밀 실사 보고서’였다.
1) 정부가 직접 인증한 '의사(Medical Doctor)'로서의 법적·제도적 근거
Firstly, a medical doctor of Korean Medicine in Korea is a medical doctor.
(한국의 한의사는 의사이다)
보건복지부 장관 서한은 한국의 한의사가 타 의료인의 감독 없이 환자를 진단(diagnose)하고, 마약류를 포함한 약물을 처방(prescribe drugs)하며, 치료를 제공(deliver treatments)할 수 있는 독립적 면허를 가지고 있음을 명시하고 있다. 이와 함께 출생·사망 진단서 등 법적 문서 발급 권한은 물론, 매년 200명 이상이 군의관 및 보건소 공중보건의사로 복무하고 있음을 밝혀 국가 보건의료체계 내 핵심 의료인임을 증명했다. 나아가 통계청(Statistics Korea)이 한의사를 의사(Medical Doctor)로 분류하여 매년 OECD에 보고하고 있다는 사실까지 담겨 있어 국가 공인 지위가 흔들림 없음을 보여준다.
2) 교육 과정의 비교와 과학성 입증
서한에 그치지 않고 첨부된 방대한 부록 자료들은 서울대학교 의과대학, 경희대학교 한의과대학, 북경중의약대학교의 교육과정과 시수(Hour/Credit)를 항목별로 정밀하게 비교하고 있다. 해부학, 생리학, 생화학, 병리학, 약리학 등 기초생의학(Basic Biomedical Sciences)부터 임상과학에 이르는 커리큘럼이 현대 의과대학과 본질적으로 차이가 없음을 객관적 데이터로 제시했으며, 한의학 연구자들이 JCR 상위 등급 학술지에 게재한 구체적인 논문 통계(SCI 논문 연간 160~170편 이상)까지 첨부하여 근거중심의학(Evidence-based medicine)의 실체를 증명했다.
3) 차별과 불공정성에 대한 강력한 항의 (중국·베트남 사례 대비)
중국의 중의약대학, 베트남의 전통의학대학 등은 WDOMS에 등재되어 있는데, 유독 한국의 한의과대학만 누락된 것은 WDOMS의 형평성 원칙(Fairness)에 정면으로 위배된다는 점을 날카롭게 지적하고 있다.
이처럼 박능후 장관의 서한은 한의사가 "독립적으로 의료를 행할 수 있는 합법적인 의사(legitimate medical doctor licensed to practice medicine independently)"임을 명시하고 있다. 정부는 2018년에 서울대학교 의과대학과 교과과정까지 직접 비교하며 이를 국제기구에 밝혔고, 이러한 취지를 담은 서한은 2010년과 2007년에도 존재했다.
이 서한의 본질적 의미는 단순히 한의과대학의 국제 등재를 요청하는 데 있지 않다. 세계의과대학목록(WDOMS) 재등재 요청은, 한국의 한의과대학이 일반 의과대학의 교과 과정과 본질적으로 동일하고, 그 졸업생이의과대학 졸업자와 동등한 의료인으로 인정받으며, 면허 취득 후에는 의사와 동일한 법적·교육적 지위를 가진 의사로서 역할을 수행한다는 점을 전제로 한다. 이 서한은 그러한 사실을 정부가 공식 문서로 밝힌 것이라는 데 그 의미가 있다.
이 서한이 엄격한 이원적 의료체계를 전제로 한의사의 의과 의료행위를 제한하는 취지가 아님은 명백하다.

5. 의료관계 법률도 이미 인정한 한의사의 지위
이러한 국가적 기조는 개별 실정법들 속에서도 유기적·체계적으로 관통하고 있다.
「보건의료기본법」 제6조는 보건의료인에게 "적절한 보건의료기술과 치료재료 등을 선택할 권리"를 부여하고, 이를 제한하려면 "다른 법률에 특별한 규정"이 있어야만 한다고 명시한다. 성문법으로 명시적으로 금지하지 않는 한, 의료인인 한의사가 임상적 필요에 따라 치료재료 등에 해당하는 의약품을 선택하는 것은 기본법이 보장한 정당한 권리이다. 더욱이 제9조(다른 법률과의 관계)에서는 “보건의료에 관한 법률을 제정하거나 개정할 때에는 이 법에 부합되도록 하여야 한다”고 명시하고 있다. 무엇보다, 한의사의 전문의약품 사용에 대한 금지 규정이 없음은 이미 수차례 보건복지부 유권해석과 사실조회를 통해 확인된 사안이기도 하다.
이를 뒷받침하듯, 검찰은 이미 2019년에 리도카인 등 전문의약품의 한의원 판매에 관하여 불기소 결정(수원지방검찰청 2019형제13052)을 내렸고, 현재도 당국이 합법적 판매와 구매를 모니터링하고 있다. 그럼에도 한의원에서의 사용 사실만으로 고발하는 것은, 「보건의료기본법」 제6조가 보장한 '치료재료 선택권'을 행정·사법 작용이 사실상 부정한 것과 다름없다.
「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제2조 제13호는 '감염병환자'를 한의사의 진단으로 확인된 사람으로 정의하고, 제11조 제1항은 한의사에게 신고 의무를 부과하며, 제5조는 의료인에게 감염병 환자의 진단·관리·치료 등에 최선을 다할 의무를 부과한다. 특히 제49조의3(의료인, 환자 및 의료기관 보호를 위한 한시적 비대면 진료)은 감염병 위기 상황에서 의사·치과의사·한의사가 비대면으로 진단·상담·처방할 수 있음을 명시하고 있다. 제5조와 제49조의3이 말하는 '치료'와 '처방'에는 감염병 치료에 필요한 의약품의 사용이 전제되어 있다.
이처럼, 국가가 감염병 유행의 최전선에서 한의사에게 제5조에서 말하는 최선을 다할 의무를 부과하면서, 정작 그 대응의 최선책에 해당하는 현대적 의약품과 기술의 사용을 불법으로 매도하는 것은 이 법률의 대전제와 정면으로 충돌한다.
「농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법」은 공중보건의사 제도 내에서 의사·치과의사·한의사를 완전히 대등하게 병렬 규정하고, 이들이 종사하는 업무를 직역별 진료가 아닌 '공중보건업무'라는 공통 개념으로 규정한다. 동법 제19조가 의료 취약지역에서의 경미한 의료행위를 허용하기 위해간호사•조산사 면허를 가진보건진료 전담공무원에게만 의료법 제27조의 예외를 둔 것과 달리, 독립적 의료 주체인 한의사에게 의료법 제27조의 예외를 두지 않았다. 이는 한의사가 공중보건의로서 모든 임무가 가능한 의사이기 때문이다. 그러므로 의료법 제27조를 한의사에게만 배타적인 잣대로 무리하게 적용해선 안 된다.
나아가, 국가가 보건의료기본법과 감염병예방법 등을 통해 보건의료인의 임무와 역할을 법률로 정하고 있는 이상, 한의사가 그 임무를 수행하는 것을 두고 '의과 의사의 권한을 침해한다'고 하여 형사처벌의 근거로 삼는 것 자체가 모순이다.
종합하자면, 입법자는 애초에 한의사를 의과 의사와 차별 없는 국가 공공보건의료의 독자적 수행 주체로 인정한 것이다. 전체 의료관계법률 어디에도 ‘이원적 의료체계’라는 배타적 격리는 존재하지 않는다.

6. ‘이원적 의료체계’라는 유령의 유래
그렇다면 법률상 존재하지도 않는 이원적 의료체계라는 개념은 어디서 나온 것일까? 과거 일부 판결에서는 다음과 같은 논리를 들었다.
"의료법은 '의사는 의료와 보건지도'를, '한의사는 한방 의료와 한방보건지도'를 임무로 한다고 구분하고 이들의 교육기관, 자격시험 및 면허를 달리하면서, 각각 면허된 것 이외의 의료행위를 하는 것을 무면허 의료행위로 금지·처벌함으로써 양·한방의 의료영역을 구분하는 이원적 의료체계를 유지하고 있다." (2011헌마552)
만약 이 논리대로라면 대한민국 의료는 치과의사까지 포함해 세 종류의 의사가 명기된 '의료 삼원화' 상태여야 한다. 의과 의사, 치과의사, 한의사는 각각 의과 의료, 치과 의료, 한의과 의료를 수행하며 면허와 교육이 각각 다르다고 볼 수 있기 때문이다. 의료인인 간호사와 조산사를 포함한다면 '의료 오원화' 상태이다. 결국 ‘이원적 의료체계의 입법취지’라는 프레임은 법조문이 아니라, 사법부의 선례 답습과 기득권의 필요에 의해 가공된 유령에 불과하다.
7. 의료법 제27조의 모호한 경계— 사법부가 말하는 '한의학적 원리'의 실체
“의사의 임무를 일반적으로 ‘의료와 보건지도’로 정한 것과 달리 치과의사의 임무를 ‘치과 의료’와 ‘구강 보건지도’라는 특수한 범위를 설정하여 제한하고 있다. 이는 의료법이 ‘한방’인지 여부에 따라 의사와 한의사 임무에서 차이를 두어 특정한 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리를 면허 범위의 주요한 구별기준으로 제시하면서, 의사·치과의사와 한의사 사이에 치료 부위나 대상에 대하여 아무런 구분이나 차이를 두고 있지 않은 것과는 대조된다.”(2013도850 소수의견)
이 인용문이 말하는 것은, 의료법 제27조와 관련하여 종전의 판례가 의사·치과의사 사이의 경계는 '신체 부위'로, 의사·한의사 사이의 경계는 '학문적 원리'로 나눈다는 기준을 스스로 제시했다는 것이다. 그런데 의약품의 구분에 있어, 보건복지부는 수차례 유권해석과 사실조회를 통해 "일반의약품과 전문의약품으로만 구분할 뿐, 한·양약의 구분은 존재하지 않는다"고 명확히 답변해 왔다. 그럼에도 사법부의 판단은 의약품에 대하여 종전의 기준인 '의학적 원리'라는 비법률적이고 모호한 경계에 여전히 기대고 있다.
이러한 모호성은 현실 의료 현장에서 심각한 모순을 낳는다. 의과 의사는 한의사와 동일한 침과 도침을 사용하여 시술하면서, 이를 IMS와 FIMS 즉, ‘현대적 의학 방식’이라는 이름으로 용인한다. 약물이 주입되지 않는 동일한 ‘드라이 니들(Dry Needle)’을 사용하는 것을 의과 의사에게는 ‘학문적 원리’로 설명하여 허용하고, 한의사에게는 같은 원리를 이유로 면허의 경계를 긋는다. 물리적으로 동일한 도구를 사용하는 행위에 서로 다른 법적 지위를 부여하는 것, 이것은 결국 결론을 미리 염두에 두고 법률에 없는 기준을 사후적으로 만들어내는 것에 다름이 없다. 의과 의사의 '천연물의약품'이라는 명칭의 한약 사용도 마찬가지다.
식약처는 법률이 아닌 고시를 통해 생약제제를 “서양의학적 입장에서 본 천연물 제제로서 한의학적 치료목적으로는 사용되지 않는 제제”라고 정의해 놓고, 동일한 한약 처방을 의과 의사가 사용하도록 한다. 그러면서 한의사의 의료행위는 ‘한의학적 원리’에만 입각해야 한다고 강요한다. 심지어 의료법상 마취행위가 가능한 한의사의 마취제 사용을 ‘학문적 원리’라는 기준으로 면허 범위 밖이라고 판결했던 것이다. 이러한 동일한 도구와 동일한 의약품의 사용에 대한 다른 판단에서, 법원이 말하는 ‘학문적 원리’라는 경계가 얼마나 자의적으로 적용되는지를 단적으로 보여준다.
‘서양의학적 원리’라는 이름으로 포장된 과학적 성과가 의과 의사에게는 만능키로, 한의사에게는 절대 열 수 없는 문으로 작동해 왔다.
그렇다면 과연 사법부가 판단하는 '한의학적 원리'란 도대체 무엇인가?
"양의학은 기본적으로 사실적·실증적·객관적 실험과학을 기본으로 구성된 학문임에 비하여, 한의학은 주관적·직관적·경험적이며 자연철학의 원용이 주류를 이루는 학문이다. 양의학은 해부학적 지식을 기초로 하여 인체의 기능이나 질병을 설명하기 때문에 질병이란 인체의 어떤 부위에 변화가 생겨서 나타나는 것으로 보고 치료도 그 부위에 대하여 행한다. 반면, 한의학은 인체를 하나의 통일체로 인식하고 각각의 장기와 조직들이 긴밀히 연결되어 움직이는 것으로 보고 질병이란 인체가 어떠한 원인에 의하여 변화를 일으키는 것이며, 그 변화는 내적·외적인 여러 가지 원인에 대한 인체의 반응 상태이므로, 여러 가지 증상이 나타나더라도 그 하나하나의 증상이 독립된 것이 아니고, 모두 긴밀한 연계를 가지고 있다고 본다. 양의학은 질병의 원인이 주로 외부적인 인자, 즉 세균이나 바이러스 등이라고 보기 때문에 치료방법도 이러한 것들을 제거하는 데 치중하는 것인 반면, 한의학에서는 질병의 발생요인을 주로 사람의 기력이 약하여 인체를 방어하지 못하는 것이라고 보고 있다." (2016도21314 전원합의체 판결 소수의견 중)
물론 한의학이 과학 기반의 근거중심의학을 바탕으로 한다는 점은 이미 앞서 살펴본 바와 같다. 그 점과는 별개로, 여기서 주목할 것은 사법부가 말하는 '한의학적 원리'가 결국 '포괄적이고 전인적인 접근 방식'을 의미할 뿐이라는 점이다. 이는 이미 앞서 언급한 미국 DO(Doctor of Osteopathic Medicine)의 인체를 보는 접근 방식과 유사하며, 결코 '전혀 다른 의학의 원리'가 아니다.
결국, 그동안 한의사가 패소한 판결에서는, 해당 의료행위가 '과학적 의료 방식'에 해당하면 전부 '한의학적 원리가 아니다'라고 판단했다. 법률에 존재하지 않는 ‘학문적 원리’라는 잣대를 만들어, 한의사의 과학적 성과에 기반한 정당한 의료행위를 면허된 것 이외의 의료행위로 보아 처벌해 온 것이다.
8. 사법부가 우려하는 실체
정부는 공식 서한에서 한의사를 의사로 인정하고, 의과 의료계는 스스로 그러한 사실의 정보공개에 대하여 이익 침해가 없음을 행정소송 과정에서 자인했다. 그런데도 사법부는 왜 여전히 한의사의 현대적 의료기기나 전문의약품 사용을 소극적으로 판단할까? 그 답은 대법원 판결의 소수의견에 드러나 있다.
"이 사건은 단순히 한의사에게 초음파 진단기기 사용을 허용할지 여부에 그치는 문제가 아니다. 이는 양의학과 한의학을 준별하는 이원화된 현행 의료체계를 유지할 것인지, 아니면 양의학과 한의학의 경계를 허물고 일정 부분 중첩되는 영역을 인정할 것인지를 결정하여야 하는 중대한 문제이다." (2016도21314 소수의견 중)
"이러한 제도적·입법적 정비가 선행되지 않은 상태에서 현대적 의료기기의 사용 허부가 문제될 때마다 매번 의료인이 형사처벌이나 면허정지를 각오하고 다투게 하거나, 법원이 무면허 의료행위로 기소되거나 자격정지 처분을 받은 의료인을 상대로 그 허용 여부를 일일이 결정하게 하는 것은 의료계의 법적 혼란을 초래할 뿐 아니라 소송경제 측면에서도 바람직하지 못하다." (2016도21314 소수의견 중)
소수의견이 의미하는 바는, 이 문제가 단순히 개별 의료행위의 허용 여부에 그치지 않고 '이원적 의료체계의 입법취지'라는 전제 자체가 흔들릴 수 있다는 우려였다. 단 한 건의 무죄 판결에서 시작되어 그 유령을 소멸시키고, 한의사의 지위가 의사와 다르지 않음을 사법적으로 확인하는 것, 그것이 바로 사법부가 우려하는 본질이다. 이것은 역설적으로 현행 의료법이 애초에 ‘엄격한’ 이원적 구분을 입법 취지로 삼지 않았다는 것을 보여주는 것이기도 하다.
그러나 그 우려와 달리, 초음파 진단기 전원합의체 판결(2016도21314) 이후에도 의료계의 법적 혼란은 일어나지 않았다.
9. 마치며 — '진짜 의사'로서의 내실을 다져야 할 때
한의사는 Medical doctor이며 Physician이다.
이 명확한 사실을 재확인하고, 이번 한의사의 마취제 등 일부 의약품 사용에 대하여 무죄 판결이 나오더라도, 사법부가 우려한 의료계의 법적 혼란은 일어나지 않는다. 한의사는 의료법상 의료인으로서 의료행위가 가능하지만, 현실 의료 현장에서는 자신의 전문 분야를 넘어 무분별하게 의료행위를 하지 않는다. 건강보험 급여·비급여 기준과 실비보험의 구조, 그리고 의료법상 설명의무와 그에 수반되는 의료소송의 위험 속에서, 개별 의료행위는 이미 경제적·제도적으로 통제되고 있기 때문이다.
누군가가 방법과 도구의 제한을 받아 특정 방법만 사용해야 한다면, 그 사람이 그 특정 방법의 전문가라고 말할 수 없다.
한의사의 치료행위가 침과 한약에만 국한된다면, 그것을 전문성이라고 착각해서는 안 된다. 한의사가 의사로서 범용의 치료 도구와 방법을 사용할 수 있다는 사실이, 한의사의 고유한 전통한의학적 전문성이 사라짐을 의미하는 것도 아니다.
치료에서 도구 선택의 제한이 없어야 가장 합리적인 선택이 가능하고, 바로 그 지점에서 전문성이 발현된다.
이원적 의료체계는 없다. 한의사는 애초에 법과 제도가 인정한 '의사'였다.
이제 우리는 지금까지 싸워온 상대가 실상은 '이원적 의료체계의 입법취지'라는 유령이었음을 인식해야 한다. 정부의 공식 서한이 밝힌 '동일한 의사'라는 사실에서 확인되듯, 보건의료 관계 법령은 애초에 한의사를 의과 의사와 차별 없는 독자적 의료 수행의 주체로 인정하고 있다. 이는 국민이 더 나은 의료 혜택을 누리고, 국민의 건강이 보호·증진되기를 바라는 의료법의 입법취지에 부합한다.
부당한 고발과 처벌에 이제는 당당히 맞서야 한다. 아울러 탄탄한 교육과정과 실무연수를 통해 더욱 내실을 다져야 할 때이다.
그리고 지금 이 순간에도 한의사에 대한 무책임한 고발과 소송이 진행되고 있으며, 이 문제에 맞서 누군가는 싸우고 있다는 현실을 잊지 말아야 한다.
이제 더 이상 패배의식에 머물러서는 안 된다. 한의사에 대한 폄훼에 눈 감고 못 들은 척해서도 안 된다.
한의사의 미래는 누군가 정해 주는 것이 아니라, 한의사 스스로 만들어 가는 것이다.