[법률칼럼] “구속 여부 떠나 변호인 조력받을 권리는 필수”

[한의신문] 안녕하세요. 신병재 변호사입니다. 새롭게 대한한의사협회 회장 및 부회장이 선출되었더군요. 새해 새로운 협회장 선출과 아울러 협회 및 각 한의사분들의 추구하시는 모든 일들이 원활히 이루어지시기를 기원합니다.

이번 회에서는 수사과정에서 변호인 조력권의 일반적이고 구체적인 내용에 관하여 알아보기로 하겠습니다.

1. 수사과정에서의 변호인 조력

가. 변호인 조력권의 의의

헌법 제12조 제4항 및 제5항에서는 체포 또는 구속시 변호인조력권에 관하여 규정하고 있습니다.1)

헌법재판소에서는 헌법에 규정되지 아니한 ‘불구속 피의자에 대한 변호인의 조력을 받을 권리’에 관하여 ‘불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있습니다.

피의자·피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법 형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것입니다.

불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호사의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다’고 판시하였습니다.2)

따라서 구속 및 불구속시 피의자신문을 하는 경우, 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 당연히 보장되고, 그 밖에 압수수색 등에 있어서도 변호인이 선임되어 있는 경우 현장 및 이후 감정, 검증, 압수물 디지털포렌식 등의 과정에도 변호인이 함께 참여할 수 있습니다.

수사과정에서 피의자신문은 수사기관인 검사 또는 사법경찰관리가 피의자를 신문하여 피의자로부터 진술을 듣는 것을 말하는데, 피의자신문은 수사기관의 입장에서는 범죄혐의를 받는 피의자를 신문하여 피의자로부터 자백이나 증거를 획득하여 진실을 밝히는 기회가 되고, 피의자의 입장에서는 자신에게 유리한 사실을 주장하여 범죄혐의를 벗어날 수 있는 수단이 될 수 있는 과정으로, 특히 수사과정에서 피의자신문은 향후 수사사건의 기소 및 불기소 등의 결정에 중요한 의미를 갖기 때문에 피의자신문 이전에 변호인과 충분히 상의를 하고 조언을 받아 신문에 임하는 것이 피의자 자신의 권리 보호를 위하여 매우 중요하다고 할 것입니다.3)

최근 들어 법무부에서는 ‘검찰사건사무규칙(법무부령)’을 개정하여 변호인은 피의자의 ‘옆 자리’에 앉아 검찰의 신문 도중 언제든지 의뢰인인 피의자에게 ‘조언’을 할 수 있고, 신문 내용 등에 대해 간략한 수기 메모도 할 수 있도록 하였습니다.

의료사건에 관한 수사에 있어서도 변호인은 필요시 피의자신문에 직접 참여하여 그 의견을 개진하고 피의자의 이익을 위하여 상담 및 조언 등을 할 수 있으며, 서면 의견서를 제출하여 법적 쟁점을 명확히 하고, 피의자의 주장을 수사기관에서 분명히 인식할 수 있도록 하는 것이 필요합니다.

나. 열람·등사권

공소제기 후 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있습니다.4)

열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 됩니다.

수사서류의 경우에도 필요한 경우, 법원의 허용 결정에 따라 열람 및 복사가 가능하며, 특히 고소사건의 경우에는, 고소장 및 관련 진술내용을 복사하여 명확히 상대방의 주장내용을 파악하는 것이 필요하므로 변호인을 통하여 이를 확보하고 대응방안을 마련하는 것이 중요합니다.

의료사고에 따른 의료소송에 있어서는, 주로 환자들이 고소를 하는 경우가 많기 때문에 변호인은 선임하여 적절한 수사기록 열람등사를 통하여 피의자본인의 이익을 보호하고, 고소인이 주장하는 내용과 수사기관에서 주목하는 법률적 쟁점을 명확히 판단할 필요가 있습니다.

다. 체포·구속시 변호인의 조력

피의자가 체포·구속된 경우에 이미 선임된 변호인이 있다면, 그 변호인이 피의자에 대하여 조력을 하면 되고, 체포된 피의자에 대하여 구속영장이 청구된 경우에 변호인이 없을 때에는 국선변호인을 필요적으로 선정하도록 하고 있습니다. 변호인의 선정은 제1심까지 효력이 있으며, 체포·구속적부심사가 청구된 경우에도 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 합니다.

체포영장 또는 긴급체포 등에 의하여 체포된 이후에는 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장 청구 여부가 결정되고, 이후 법원의 구속전피의자심문(영장실질심사)을 거쳐 구속 여부가 결정되는데, 피의자에 대한 구속영장 청구 기각의 필요성에 관하여 쟁점을 정리하고 대응할 변호사의 선임이 매우 중요합니다.

라. 그 밖의 조력권

그 밖에 변호인은 수사시 신체구속을 당한 피의자에 대하여 접견 교통권을 통하여 수시로 피의자의 주장을 확인하고, 구속된 경우에 증거수집의 어려움 등을 감안하여 주변인들에게 그에 따른 내용을 전해주고, 관련 입증 또는 배척 증거를 찾을 필요가 있습니다.

또한, 수사과정에서 압수수색과정에 참여하여 수사기관의 적법한 압수수색이 이루어지는지 확인하거나 그 밖에 감정 등의 절차에 참여하거나 그 결과 등에 관하여 수사기관에 내용을 확인할 수 있으므로, 조기에 변호인을 선임하여 대응하는 것이 매우 중요합니다.

다음 회에서는 의료 형사소송에서 일어날 수 있는 변호인 조력의 구체적 내용에 관해서 알아보기로 하겠습니다. 추운 날씨에 모두 건강하시기 바랍니다.

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[각주]

 

1) 대한민국헌법
제12조 ①~③ (생 략)
④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥~⑦ (생 략)

2) 헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138, 판례집 16-2상, 543 [인용(위헌확인)]

3) 형사소송법
제243조의2(변호인의 참여 등) ① 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
② 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.
③ 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.
④ 제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤ 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

4) 형사소송법
제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.
1. 검사가 증거로 신청할 서류등
2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등
3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류등의 증명력과 관련된 서류등
4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)
② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.
③ 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.
④ 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4제1항의 신청을 할 수 있다.
⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.
⑥ 제1항의 서류등은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다.