사례 “원장님, 이것 좀 보세요”

한의사 A씨는 간호사가 보내준 캡쳐사진을 보고 깜짝 놀라게 되는데, 바로 얼마전 한의사 A씨로부터 처방받은 환자가 인터넷 포털 사이트에 “극심한 복통과 설사, 두드러기가 났다”는 등의 글과 사진을 올린 것.
A원장은 이것은 잘못된 것이라며 환자에게 연락하여 정중히 포탈사이트에서 게시글을 내려줄 것을 요청했지만, 환자는 들은 척도 하지 않고 은근히 보상을 요구하는 상황.
A원장은 어떻게 대처해야 할 것인가?

◇“명예훼손의 형사처벌, 게시물 삭제를 구하는 가처분 및 손해배상청구 가능해”

지난 칼럼에서는 이처럼 A원장에 대하여 SNS 등을 이용한 사이버 테러를 가한 경우, 형법상 명예훼손죄가 성립할 수 있고 비방의 목적이 인정될 경우 정보통신 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률에 의하여 가중 처벌될 수 있으며, 법원에 위 게시물의 삭제를 구하는 가처분이나 이로 인한 손해배상을 청구하는 등의 대응방안에 대하여 살펴보았다.
그런데, 이러한 대응방안이 실제로 가능한지 여부와 관련하여, 구체적으로 개별적인 사안에서 어떠한 게시물이 명예훼손에 해당할 수 있는지 요건을 검토하는 것이 선행되어야 할 것이다.

◇“명예훼손이 성립하려면 우선 명예훼손의 대상이 특정되어야”

명예훼손은 공연히 사실 또는 허위사실을 적시하여 “사람”의 “명예”를 훼손함으로써 성립한다. 여기서 “명예”란 사람의 인격적 가치에 대한 사회일반의 평가라고 해석되고, “사람”이란 자연인과 법인을 의미하는데, 실무상 주로 논란이 되는 것은 사람이 집합명칭 등을 사용한 경우에 구체적으로 대상이 특정되었는지 여부가 된다.

일반적으로는 ① 집합명칭을 사용하여 집단에 속하는 모든 구성원의 명예를 침해하는 경우(예컨대, A 세무서의 공무원이나 B병원의 모든 의사라는 명칭)에는 집단 구성원이 타인과 명백히 구별될 정도로 집합명칭이 특정되어야 하고, ② 구성원의 일부를 지적하였으나 그것이 누구인지 명백하지 않아서 구성원 모두가 협의를 받는 경우(A정당 소속 국회의원이나 B종합병원 소속 의사라는 명칭)에는 대상자의 수와 규모 및 집단의 크기 등을 고려해 구성원이 쉽게 특정될 수 있어야 한다.

최근 사례를 보자면, ‘잔인한 촛불 시위 유모차 여자’라는 게시글에 의하여 모욕의 대상이 특정되었는지가 문제된 사안에서, 법원은 “특정장소에서의 집회에 참가한 사람들 중 특정 단체의 회원 등을 모욕하는 내용이 아니라 전국적으로 여러 번에 걸쳐 개최된 촛불집회에 참가한 사람들 중 ‘유모차에 아기를 태우고 나온 행위를 한 여성들’을 비난하는 내용임이 명백한 점, 피고인이 이 사건 글을 올릴 당시는 고소인들을 전혀 몰랐던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 글에 의한 모욕의 피해자가 일반인과 명백히 구분되는 등으로 특정되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다”(대구지방법원 2010. 4. 14. 선고 2009노1456 판결)고 판단하였다.

또한, 신경과 전문의가 국회 공청회에서 ‘정신과는 미친 사람만 가는 곳이고, 치매 등은 정신과 질환이 아니다’, ‘정신과 의사들이 약을 많이 쓴다’고 발언하여 위자료 지급 및 정정보도가 문제된 사안에서, ‘정신과 의사들’이라는 집단의 구성원 수가 매우 많은 데다가, 집단의 경계가 불분명하고 집단의 성격이 비조직적인 점 등에 비추어 위 발언 및 기사에 의하여 구성원 개개인인 乙 등이 피해자가 되었다고 볼 수 없다고 한 사례(서울중앙지방법원 2012. 4. 4. 선고 2011가합104944 판결)가 있다.

◇“전파가능성만 있어도 공연성은 인정”

“공연히” 사실을 적시하여야 명예훼손이 성립할 수 있는데, “공연성”이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 판례는 특정된 사람을 상대로 사실을 적시하여도 그 사람이 불특정 또는 다수인에게 그 말을 전파할 수 있으면 공연성을 인정하여 실무상 공연성은 널리 인정되므로(이른바 “전파가능성설”), 사이버 명예훼손의 경우에도 공연성이 부정되는 사례는 거의 없다.

다만, 판례는 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 하여, 예외적으로 아직 기자의 경우에는 공연성을 엄격하게 적용하고 있다.

◇“단순한 주장이나 의견의 표명이 아니라 사실을 적시할 것”

명예훼손이 성립하려면 사실의 적시가 있어야 하는데, 이는 현재의 사실이든 과거의 사실이든 불문하며, 공지의 사실이든 비공지의 사실이든 관계없고, 허위의 사실을 적시하면 가중처벌 되지만 진실한 사실을 적시하여도 명예훼손은 성립 가능하다.

실무적으로는 사실의 적시인지, 아니면 주관적인 의견이나 견해의 표명인지가 주로 문제된다. 예컨대, “A 병원의 의사 B의 수술 실력이 좋지 않다”는 것은 사실의 적시라기 보다는 의사 B의 실력에 대한 환자의 주관적 가치평가에 가깝다고 볼 것이다. 반면에, “A병원 의사 B의 의료과실 발생비율이 높다”거나 “의사 B의 수술을 받고서 부작용이 발생하였다”는 사실의 적시로 볼 수 있으므로 명예훼손이 가능할 것이다.

◇“정통법위반으로 가중처벌되려면 비방의 목적이 있어야”

만약 비방의 목적으로 SNS 등 정보통신망을 이용하여 사실을 적시하여 명예를 훼손하였다면 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 의하여 가중처벌받게 되는데, 실무상 주로 “비방의 목적”이 있었는지 여부가 문제된다.

A운영의 산후조리원을 이용한 피고인이 9회에 걸쳐 임신,육아 등과 관련한 유명 인터넷 카페나 자신의 블로그 등에 자신이 직접 겪은 불편사항 등을 후기 형태로 게시하여 A의 명예를 훼손하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반이 문제된 사안에서, 이는 산후조리원에 대한 정보를 구하고자 하는 임산부의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견 제공이라는 공공의 이익에 관한 것이라고 봄이 타당하고, 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 산후조리원 이용대금 환불과 같은 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있다는 사정만으로 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10392 판결)고 하여, 비방의 목적에 대한 기준을 제시하고 있다.

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