김다희 변호사

(법무법인 지온)

dhkim@jionlegal.com

[편집자주] 

본란에서는 코로나19 장기화 등에 따른 한시적 비대면 진료의 법적인 허용 범위에 대해 김다희 변호사의 기고를 게재한다. 국가기관, 의료기관 및 대형제약사의 송무 및 자문 업무를 다수 수행해온 김다희 변호사는 현재 강남 소재 법무법인 지온에서 파트너 변호사로 재직하고 있다.

“코로나로 한의원 운영에 어려움을 겪고 있습니다. 비대면 진료를 통해 사업을 확장해보고 싶은데 의료법 위반인지 궁금해요”

“전화진료 후 한약을 택배로 배송했다가 벌금형에 처해진 한의사가 있다고 들었어요. 코로나 비대면 진료, 참여해도 괜찮을까요?”

코로나19가 장기화되면서 ‘환자 및 의료인의 감염 예방’, ‘의료기관 보호에 따른 코로나 19 대응력 강화’ 등의 문제가 사회적으로 급부상하게 되었습니다.

위와 같은 문제를 해결하기 위해 의료인, 환자 및 의료기관 보호를 위한 한시적 비대면 진료의 허용 근거가 법적으로 마련되었는데요. 감염병예방법 제49조의3이 바로 그것입니다.

감염병예방법 제49조의3 제1항은 아래와 같이 규정하고 있습니다. 

의료업에 종사하는 의료인(의료법 제2조에 따른 의료인 중 의사, 치과의사, 한의사만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)은 감염병과 관련하여 ‘재난 및 안전관리 기본법’ 제38조 제2항에 따른 심각 단계 이상의 위기경보가 발령된 때에는 환자, 의료인 및 의료기관 등을 감염의 위험에서 보호하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우 의료법 제33조 제1항에도 불구하고 보건복지부 장관이 정하는 범위에서 유선, 무선, 화상통신, 컴퓨터 등 정보통신기술을 활용하여 의료기관 외부에 있는 환자에게 건강 또는 질병의 지속적 관찰, 진단, 상담 및 처방을 할 수 있다. 

의료법은 의료업에 종사하는 의사, 치과의사, 한의사로 하여금 원칙적으로 의료기관 내에서 의료업을 하도록 정하고(의료법 제33조 제1항), 다만 먼 곳에 있는 의료인에 대하여 정보통신기술을 활용하여 의료지식이나 기술을 지원하는 원격의료가 가능하다고 정하고 있습니다(의료법 제34조 제1항). 

즉, 감염병예방법 제49조의3 제1항은 원칙적으로 ‘의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다’고 규정한 의료법 제33조 제1항에 대한 예외를 인정한 규정이라고 볼 수 있는 것이지요. 

위와 같은 의료법 제33조 제1항에 대한 예외규정이 신설되면서, 비대면 진료를 할 수 있도록 지원하는 서비스 사업 또한 활성화되기 시작했습니다.

사업 영역의 확장을 위해 위 사업 애플리케이션에 전문가로 참여하고자 하는 한의사의 숫자도 점점 늘어나고 있는 상황이지요.  

◇관련 판례

한편, 비대면 진료와 관련하여 판례는 아래와 같은 판시를 하고 있습니다.  

대법원 2020. 11. 12 선고 2016도309 판결 [의료법위반]

의료인이 의료인 대 의료인의 행위를 벗어나 정보통신기술을 활용하여 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위는 특별한 사정이 없는 한 의료법 제33조 제1항에 위반된다고 봄이 타당하다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 전화상으로 문진만을 실시하고 한약을 처방하여 배송하는 등 의료행위를 하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 의료법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

대법원 2020. 11. 5. 선고 2015도13830 판결[의료법위반] 

의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위는 특별한 사정이 없는 한 의료법 제33조 제1항에 위반되는 행위로 봄이 타당하다. 이는 의료법 제33조 제1항 제2호에서 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’에도 동일하게 적용된다. 

2020. 5. 14. 선고 2014도9607 판결[의료법위반]

구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘직접’이란 ‘스스로’를 의미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것으로 볼 수는 있다. 한편 ‘진찰’이란 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명하고 판단하는 것으로서, 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 판단을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다. 이러한 진찰의 개념 및 진찰이 치료에 선행하는 행위인 점, 진단서와 처방전 등의 객관성과 정확성을 담보하고자 하는 구 의료법 제17조 제1항의 목적 등을 고려하면, 현대 의학의 측면에서 보아 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있고, 그러한 행위가 전화 통화만으로 이루어지는 경우에는 최소한 그 이전에 의사가 환자를 대면하고 진찰하여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전제되어야 한다.

원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인은 2011. 2. 8.경 전화 통화만으로 공소외인에게 플루틴캡슐 등 전문의약품을 처방한 처방전을 작성하여 교부한 사실, 피고인은 위 전화 통화 이전에 공소외인을 대면하여 진찰한 적이 단 한 번도 없고, 전화통화 당시 공소외인의 특성 등에 대해 알고 있지도 않았던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 피고인의 행위는 신뢰할 만한 공소외인의 상태를 토대로 한 것이라고 볼 수 없어 결과적으로 피고인이 공소외인에 대하여 진찰을 하였다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인이 공소외인을 직접 진찰하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 직접 진찰에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결[의료법위반]

2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 구 의료법 제18조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 자신이 진찰한 의사’가 아니면 진단서, 검안서, 증명서 또는 처방전(이하 ‘처방전 등’이라 한다)을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고, 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 개정 전후의 위 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다. 

의료법(2009.1.30.법률 제9386호로 개정되기 전의 것)제17조 제1항에서는 ‘직접 진찰’이라는 용어를 사용하고 있는데 반하여, 같은 의료법 제34조 제3항에서는 ‘직접 대면하여 진료’라는 용어를 사용하고 있어서 의료법 내에서도 ‘직접 진찰’과 ‘직접 대면진찰’을 구별하여 사용하고 있고, 의료법 제33조, 제34조 등에서 원격의료가 허용되는 범위에 관하여 별도의 규정을 두고 있으므로, 전화로 진찰하는 행위가 의료법상 허용되는 원격의료에 해당하는지는 위 조항에서 규율하는 것이 의료법의 체계에 더 부합한다고 볼 수 있다.

위 판례들은 ① 전화진찰 및 처방 등 비대면 진료는 원칙적으로 의료법 제33조 제1항 위반이라는 점, ② 전화진찰 및 처방 등이 의료법상 허용되는 원격의료에 해당하는지는 의료법 제17조, 제17조의2보다는 의료법 제33조, 제34조에서 규율하는 것이 의료법의 체계에 더 부합한다는 점, ③ 다만, 전화진찰 및 처방 등과 관련하여 의료법 제17조, 제17조의2 위반이 문제 된 경우에는 재진의 경우와 같이 ‘현대 의학의 측면에서 보아 신뢰할 만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위’가 있는 경우에만 ‘직접 진찰’이 이루어졌다고 보아 위법성이 인정되지 않을 가능성이 있다는 취지를 판시한 것이라고 해석해야 할 것으로 생각됩니다. 

◇코로나19 심각 단계 시 위법 가능성 희박 

최근 코로나19가 환자, 의료인 및 의료기관을 심각하게 위협하고 있어 그 보호의 필요성이 인정되고 있고, 전화진찰 및 처방 등이 의료법상 허용되는 원격의료에 해당하는지는 의료법 제17조, 제17조의2보다는 제33조, 제34조를 통해 규율하는 것이 의료법의 체계에 더 부합하며, 감염병예방법 제49조의3 제1항은 초진 및 재진을 불문하고 전화진찰과 처방 등 비대면 진료 자체를 엄격하게 금지하고 있었던 의료법 제33조 제1항에 대한 예외를 인정하고 있을뿐더러 비대면 진단, 상담 및 처방까지가 가능하다고 명시적으로 규정하고 있다는 점 등을 고려할 때, 코로나19 위기경보가 심각 단계인 현재는 비대면 진료 및 처방과 관련하여 의료법 제17조, 제17조의2 위반이 문제될 가능성은 희박할 것으로 생각되고 감염병예방법 제49조의3 제1항에 따른 전화진찰 및 처방 등의 비대면 진료가 가능할 것으로 생각됩니다.  

코로나 19로 한의원 운영과 관련하여 많은 어려움이 있으실 것으로 생각됩니다. 코로나 비대면 진료에 관한 위와 같은 정보가 한의원 운영에 조금이나마 도움이 되었으면 하는 마음입니다.